近年来，随着农业科技化水平和人们知识产权意识的不断提高，在商标授权确权领域出现的植物新品种名称和注册商标的纠纷也在增多。植物新品种名称能否申请注册为商标，在以植物新品种名称对注册商标提出异议、无效宣告的案件中，如何认定植物新品种的性质，如何适用法律，在实践中不无争议。有鉴于此，笔者结合此类案件审理的实践，对植物新品种名称的商标法保护作一探析。

  一、植物新品种及植物新品种名称

  按照1997年10月1日施行的《中华人民共和国植物新品种保护条例》（以下简称植物新品种保护条例）第二条规定，植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。对于植物新品种的保护，国际上存在专利权和植物新品种权的保护模式。按照我国植物新品种保护条例、《中华人民共和国种子法》（以下称种子法）、《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》、《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》等法律、法规、规章的规定，对于具备相应条件的植物新品种，授予植物新品种权，并保护植物新品种权所有人的合法权益。我国专利法第二十五条规定，对动物和植物品种，不授予专利权。可见，我国对植物新品种通过专门的植物新品种权制度的方式进行保护。

  植物新品种应有适当的命名。植物新品种条例第十八条规定了新品种命名的基本规则，规定植物新品种名称应与相同或相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别，并禁止仅以数字组成的、违反社会公德的、对植物新品种的特征、特性或者育种者的身份等容易引起误解的名称用于品种命名。植物新品种保护条例实施细则（农业部分和林业部分）在上述规定基础上作了进一步的细化，规定违反国家法律或者行政法规规定或者带有民族歧视性的、以国家名称命名的、以县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名命名的、同政府间国际组织或者其他国际知名组织的名称相同或者近似的、夸大宣传的名称，不得用于新品种命名。农业部《农业植物品种命名规定》对申请农作物品种审定、农业植物新品种权和农业转基因生物安全评价的农业植物品种及其直接应用的亲本的命名作了更为细致的规定。根据植物新品种条例的规定，植物新品种名称经注册登记后即为该植物新品种的通用名称。

  植物新品种权作为一种法定权利，是知识产权权利体系中的一个重要组成部分，应受到法律相应的保护。从植物新品种所应具备的的新颖性等特征、育种家对植物新品种的独占性等方面看，植物新品种权具有专利权的某些特性。而从植物新品种命名的规则看，植物新品种名称具有类似商标的合法性、在先性、显著性等方面的要求。植物新品种名称虽然是植物新品种获得授权的必备要件，但显然品种名称并未包含在植物新品种权的保护范围内，从而成为品种权的一部分。

  二、实践中存在的主要争议

  植物新品种命名的独特要求使其与商标具有某些相近之处 ，而法律关于注册登记后的植物新品种名称即成为该品种的通用名称的规定，又明显与商标法第十一条第一款第㈠项“仅有本商品的通用名称、图形、型号”的标志不得作为商标注册的规定相矛盾。在确权和执法实践中，对于在先获得登记的植物新品种权人对在后的商标提出无效宣告请求时，能否将植物新品种名称作为在先使用的商标来对待，植物新品种条例所说的“通用名称”与商标法第十一条第一款第㈠项所说的“通用名称”是不是具有相同的含义，能否以构成商品的通用名称为由驳回商标注册申请或者宣告已经注册的商标无效，应如何看待植物新品种名称的法律属性，实务上确实有不同的见解和做法。

  1、植物新品种名称构成品种权人在先使用的商标

  在“吉单”商标争议案中，“吉单”为申请人获得农业植物新品种权的玉米品种名称，经申请人推广使用，多次获得国家和吉林省奖励。申请人主张被申请人在种子商品上注册“吉单”商标，侵犯了申请人在先权利，构成恶意不当注册。商评委认为，早在争议商标提出注册申请之前，申请人就已经对外销售以“吉单”命名的玉米杂交种。“吉单”二字虽然属于申请人开发的玉米品种名称，但事实上起到了区分商品来源的作用，属于未注册商标。最终商评委依据2001年商标法第三十一条申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标”的规定，撤销了争议商标注册。此案进入诉讼程序后，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均维持了商评委的裁定。

  2、植物新品种名称构成商标法第十一条第一款第㈠项所说的“通用名称”

  在“卡皮托尔CAPIAOL”、“苏啤”等商标争议案件中，商评委认为植物新品种经登记注册后，成为植物品种的通用名称，任何人不得将其注册为商标，依据商标法第十一条第一款第㈠项的规定撤销了争议商标注册。以“苏啤”商标争议案为例，商评委审理后认为，“苏啤1号”、“苏啤3号”作为申请人培育、推广的啤用大麦种子，代表了特定品质的大麦种子且已获得品种权的保护，被申请人将其作为商标在谷种、植物种子、未加工谷种、菌种商品上注册，不仅不能起到区别商品来源的作用，亦阻碍了相关行业经营者对该品种名称的正当使用。

  又如在第1547279号“玉姑yugu及图”商标争议案中，申请人主张“玉姑”是由申请人独创的商标和植物新品种名称，具有显著特征和识别性，被申请人注册、使用争议商标，已经造成市场的混乱和消费者的混淆，争议商标的申请侵犯了申请人植物新品种名称权，应予制止。评审裁定对申请人的主张未予支持，认为申请人提交的在案证据显示申请人在争议商标注册申请日之前在中国大陆地区将“玉姑”作为植物品种名称而非作为商标进行使用。

  3、植物新品种名称构成反不正当竞争法所述的“知名商品名称”

  在一起工商执法案件中，某工商局接到举报，称当地某农资店销售假冒“淮稻5号”种子。执法人员发现该农资店销售的种子包装袋上标注了醒目的“淮粳5号”字样和“TM”标记，种子标签上标注有“注册品牌：淮粳5号”字样。这批种子是当事人从江苏响水某公司购进的，该公司曾于2010年3月申请注册淮粳5号商标，后被驳回。“淮稻5号”是江苏省淮阴市农科院选育成的一个新品种，已通过江苏省农作物品种审定委员会审定定名，在江苏扬州地区具有较高的知名度与市场占有率。对于该农资店销售“淮粳5号”种子的行为应当如何定性，执法人员有3种不同意见。其中有一种意见认为，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第一条第一款的规定，“淮稻5号”属于《反不正当竞争法》第五条第（二）项所指的知名商品名称。农资店销售与“淮稻5号”名称相近似的“淮粳5号”种子，工商机关可以依据《反不正当竞争法》第二十一条第二款规定予以处罚。

  从知名商品特有的名称的定义及属性看，其与未注册商标具有相类似之处。故以上关于植物新品种名称的三种定性其实仍可归结为两种，即商标和通用名称。关于此问题观点上的分歧，不仅表现在商标确权授权案件的审理中，在实务界也具有一定的普遍性。对植物新品种名称持“商标”和“通用名称”看法的观点均有不少。

  三、植物新品种名称应为植物的通用名称，不适宜注册为商标

  本文认为，植物新品种名称是用于命名和区分植物新品种的标志，表明的是植物品种的“身份”，商标是区别商品来源的标志，表明的是商品经营者的身份。二者在性质上不同：前者具有通用性，后者具有专用性；前者无期限，后者具有专用权期限，并得续展。由此观之，植物品种名称与商标在性质上应该是互相排斥的，如《农业植物品种命名规定》第九条规定，品种命名“与他人驰名商标、同类注册商标的名称相同或者近似，未经商标权人同意”的，属禁止情形之一，这一规定解决了在先注册商标与在后品种名称的冲突问题。本文主要聚焦于在先植物品种名称与在后商标的冲突以及植物品种名称能否注册为商标的问题，具体分析如下：

  1、植物新品种保护条例中的“通用名称”和商标法中的“通用名称”应为同一含义

  商标法和植物新品种保护条例虽一为法律，一为行政法规，二者规范的内容也有别，但就法律体系的协调性方面而言，即使是不同的规范性文件，使用同一法律术语，除另有解释和说明外，其含义应该为同一的。

  2、从植物新品种名称的性质看，其应为通用名称

  商品通用名称是指为国家或某一行业所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓。植物新品种是具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。植物新品种名称传递的是植物品种繁殖材料所具有的独特品质、性状等基本信息，是消费者用来区分不同植物品种的符号，该命名代表了对某一特定品性的植物品种的呼叫。虽然商标法上通用名称所指为一类商品，而植物新品种名称所指为某类商品中一个特定品种，但二者在基本含义上具有同一性。

  3、将植物新品种名称作为商标注册，会造成后续使用和保护的障碍

  植物新品种保护条例第十二条规定，不论授权品种的保护期是否届满，销售该授权品种应当使用其注册登记的名称。如果允许将植物新品种名称注册为商标，由于注册商标的专用性，造成品种权保护期限届满后，未经品种权人的许可，他人仍不得正常使用品种名称，事实上带来品种权保护期限的不合理延长，给植物新品种的推广和流通带来障碍。

  另外，植物新品种的命名和保护规则决定了植物新品种名称只能对应于某一特定植物新品种，而商标核定使用的商品由注册人自行申报，故将植物新品种名称注册使用在与该名称所代表的植物品种无关的商品上，容易造成对商品内容、性质等特点的误认。

  4、植物新品种名称不宜作为商标保护

  我国商标法没有明确规定植物品种名称的可注册性问题。对此，可以借鉴相关国家的立法和审查经验。日本商标法第四条第一款第（十四）项规定，与按照种苗法第十八条第一款规定获得品种注册的品种名称相同或者近似，并使用在和该品种种苗相同或者类似的商品或者服务上的商标，不能获得注册。美国商标审查指南对植物品种或变种名称的可注册性问题作了解释：如果审查员判定，申请作为活体植物或农业种子商标注册的文字中包含了品种或变种名称，则审查员必须以标的物属于植物品种名称、不具有商标法所规定的商标功能为理由拒绝予以注册，或者要求弃权。同样地，如果商标识别的是某一植物品种名称的主要部分，也必须拒绝予以注册。

  小结

  抛开植物新品种命名表面上与商标的共同性，从相关法律规定入手，结合植物新品种名称在使用和保护上的特点，方能更好地理解植物新品种名称的法律属性，从而对于解决商标确权实务中与植物新品种名称相关的法律问题提供一个可行的路径。

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